מזכויות עובד שסווג באופן שגוי כ'עצמאי' לא יבוצע קיזוז כלשהו למעט במקרה של חוסר תום לב קיצוני

בית הדין הארצי לעבודה פסק כי עובד שסווג באופן שגוי כ"עצמאי" יהא זכאי לפיצוי כספי בגין הזכויות הסוציאליות שנשללו ממנו, מבלי שניתן יהא לקזז ממנו סכום כלשהו, למעט במצבים של חוסר תום לב קיצוני מצד המועסק, וכאשר בכל מקרה לא יחוייב בהשבה.

ע"ע 110/10 רפי רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ ואח', ניתן ביום 22.12.2011, ע"י מותב בהרכב כב' הנשיאה נ' ארד, כב' השופט ש' צור, כב' השופטת ס' דוידוב-מוטולה ונציגי הציבור מר בוימל ומר רפואה.

עובדות

1. המערער, מר רפי רופא (להלן – רפי), סוכן ביטוח במקצועו, החל לעבוד אצל המשיבה, חברת מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (להלן – מרקם) החל מחודש נובמבר 1994, כמפקח וכאחראי על סוכני ביטוח מטעמה.

2. במהלך שנות עבודתו הראשונות, רפי קיבל בתמורה לעבודתו ממרקם סך של 2,035 ₪ בתלוש השכר וסך נוסף של 2,000 ₪ בצירוף מע"מ כנגד חשבונית מס. לאחר מכן, הועלה הסכום החודשי שקיבל רפי כנגד חשבונית מס לסך של 10,000 ש"ח בצירוף מע"מ ("התמורה הקבלנית"), מבלי שחל שינוי בסכום החודשי ששולם לו במסגרת תלוש השכר.

3. החל מחודש נובמבר 2003 ואילך חדלה מרקם לשלם לרפי את התמורה הקבלנית ושילמה לו רק את הסך של 2,035 ₪ לחודש ששולם לו במסגרת תלושי השכר.

4. ביום 11.1.2004 חתמה מרקם על הסכם שיתוף פעולה עם סוכנות ביטוח נוספת, ד.נ.ר סוכנות לביטוח בע"מ (להלן – ד.נ.ר). בסוף חודש יולי 2004 התפטר רפי מעבודתו.

5. בשנת 2006 הגיש רפי תביעה כנגד מרקם וכנגד ד.נ.ר, במסגרתה ביקש להכיר בו כעובד של שתי הסוכנויות הנ"ל ועתר לקבלת פיצויי פיטורים; הפרשי שכר; הודעה מוקדמת; פדיון חופשה ודמי הבראה.

6. בית הדין האזורי לעבודה דחה את התביעה כנגד ד.נ.ר וקבע כי בין רפי לבין מרקם שררו יחסי עובד–מעביד במהלך כל תקופת ההתקשרות ביניהם ומהסכומים שפסק לזכות רפי קבע כי יש לבצע קיזוז בסך של 215,270 ₪, כך שהתביעה של רפי נדחתה במלואה. מכאן הערעור.

7. השאלה המרכזית שעמדה בפני בית הדין הארצי לעבודה בערעור זה הינה, האם ומתי ניתן לקזז מזכויות עובד, שהוכר בדיעבד ככזה, סכומים שקיבל ב"יתר" ממעסיקו, וכן האם סכומי ה"יתר" מקימים גם חובת השבה, שיכולה לעלות על הזכויות הנפסקות לזכות העובד. 

בית הדין הארצי לעבודה פסק

(דעת רוב – כב' השופטת ס' דוידוב-מוטולה):

1. עובד שסווג באופן שגוי כ"עצמאי" יהא זכאי לפיצוי כספי בגין הזכויות הסוציאליות שנשללו ממנו, על סמך השכר המשוער שהיה מקבל לו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד", ומבלי שניתן יהא לקזז ממנו סכום כלשהו מתוך הזכויות שיקבל בגין סכומי "יתר" כביכול. חריג לכך יתאפשר במצבים של חוסר תום לב קיצוני מצד המועסק, כפי שיילמד מתוך כלל הנסיבות ובהתחשב במבחני העזר שנקבעו בפסיקה על מנת למנוע תשלום כפל שיש בו ניצול של דיני העבודה, וכאשר בכל מקרה לא תקום לעובד חבות העולה על הסכומים שנפסקו לזכותו כתוצאה מתביעתו. 

2. מבחני העזר הינם – קיומו של פער ניכר, בדרך כלל של 50% ומעלה בין התמורה כ"עצמאי" לבין השכר החלופי (ההשוואה שיש לבצע היא בין השכר החלופי כפי שיקבע ע"י בית הדין – להבדיל מעלות השכר החלופי – לבין התמורה ה"קבלנית"), בנוסף לכך ובמצטבר, קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית" הייתה של המועסק ולא של המעסיק – בין מתוך יוזמה שלו מטעמיו, ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי" בשכר גבוה יותר והוא בחר באחרונה. מדובר במבחני עזר שנועדו לסייע בקביעה מתי מתקיים חוסר תום לב קיצוני, שאין בהם כדי לפגוע בשיקול דעתו של בית הדין להגיע למסקנה בדבר חוסר תום לב קיצוני בנסיבות אחרות.

3. אין לשים דגש מיוחד על קיומו של "סעיף גדרון" בהסכם בין הצדדים, אלא ככל שיש בו כדי ללמד על מתן בחירה אמיתית למועסק לבחור את צורת העסקתו, כאשר לכך מתלווה פער ניכר כאמור לעיל.

4. בענייננו, מתקבלת קביעת בית הדין האזורי כי התקיימו יחסי עובד-מעביד בין רפי למרקם משך כל התקופה.

5. השוואה בין התמורה שקיבל רפי בפועל במסגרת העסקתו המשולבת כעצמאי וכשכיר (סך הכול 12,035 ₪) לבין השכר החלופי כפי שנקבע על ידי בית הדין האזורי לעבודה (8,121 ₪), מלמדת כי הפער קטן מ – 150%, ובנוסף אין כל אינדיקציה לחוסר תום לב קיצוני מצידו של רפי המצדיק ביצוע קיזוז – שכן לא הוכח כי רפי הוא שביקש להיות במעמד של "עצמאי" לגבי "התמורה הקבלנית"; לא הוכח כי מרקם הציעה לרפי להיות במעמד של "עובד" גם בהתייחס ל"תמורה הקבלנית" והוא סירב לכך ולא הובאו כל ראיות המעידות על ניצול לרעה מצידו של רפי של דיני העבודה או של שיטת ההתקשרות ה"ייחודית" שנעשתה מולו. במקביל לכך לא הובא כל הסבר מצד מרקם מדוע ביקשה מרפי חשבוניות על חלק משכרו, הגם שהוצהר על ידה לרשויות המס כ"עובד" והוצאו בגינו מדי חודש תלושי שכר.

6. סוף דבר – ערעורו של רפי התקבל בחלקו. הקיזוז יבוטל במלואו ומרקם אינה זכאית להחזר כלשהו מרפי כתוצאה מהגשת תביעתו, הגדרתו בדיעבד כ"עובד" או הזכויות שנפסקו לזכותו. מרקם חויבה לשלם את הוצאותיו של רפי בסך של 10,000 ₪.

* עו"ד הילה פורת, מומחית בדיני עבודה, מחברת הספר "דיני עבודה המדריך המלא" ומנהלת אתר עולם העבודה www.hilaporat.co.il